Compras y contratación pública

a) CONCEPTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA:

La contratación pública es el procedimiento por el cual un ente del sector público selecciona a la persona física o jurídica que tiene que ejecutar una obra, prestar un servicio o suministrar un bien, para satisfacer una finalidad pública y en el que está sometida a un régimen jurídico que coloca al contratante en una situación de subordinación jurídica frente a la Administración.

La administración pública está conformada por un conjunto de instituciones y de organizaciones de carácter público que disponen de la misión de administrar y gestionar el estado y algunos entes públicos. 

DIFERENCIA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA CON LA CONTRATACIÓN PRIVADA:

b)      PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y DEFINICIONES:

En el marco de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el artículo 23 indica que los principios de la contratación estatal son: Transparencia, economía y responsabilidad. También ha de tenerse en cuenta el principio de la libre concurrencia. Aquí, incluiré los principios generales de la función pública que por analogía deben aplicarse a la contratación estatal. 

• PRINCIPIO DE PUBLICIDAD O TRANSPARENCIA:  Bajo este principio se asegura que la contratación adelantada por las entidades estatales se realicen mediante procesos de selección públicos, cuyas reglas sean objetivas, claras, justas y completas, que permitan a los proponentes entregar propuestas idóneas y así como presentar objeciones, observaciones, preguntas y/o aclaraciones a los documentos adoptados por la entidad.

• PRINCIPIO DE ECONOMÍA:  Los procesos de selección deberán estructurase  de tal manera que únicamente se tengan que surtir las etapas estrictamente necesarias y responderán  a términos y plazos preclusivos y perentorios, asegurando el uso de la menor cantidad de recursos,  inspira el desarrollo de las prestaciones a cargo de las partes, para mantener su equivalencia en cada momento de la ejecución del contrato.

• PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD:  Se entienden responsables tanto los contratistas como las entidades estatales y sus funcionarios por sus actuaciones durante el proceso de selección. En este sentido podrán responder civil, penal, disciplinariamente cuando por sus actos y/o omisiones causen perjuicios a los proponentes y/o contratistas.

• PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA:  Todos los contratos públicos firmados deben mantener igualdad entre las partes frente a los compromisos firmados, en caso se haber alguna desviación al contrato, debe retornar a su curso normal tomando las medidas necesarias continuando con su objetividad.

• PRINCIPIO DE PLANEACIÓN:  Se debe llevar un cronograma de desarrollo y de ejecución tanto para el proceso de contratación como para la presentación de propuestas.

Además de estos 5 principios específicos, existen otros de forma general, estos son:

• PRINCIPIO DE MORALIDAD: El Estado debe mantener la moralidad social en el cumplimiento de sus fines.

• PRINCIPIO DE EFICACIA: La Corte Constitucional manifestó que  la eficacia consistía en alcanzar los logros  propuestos en los entes estatales  con el fin de garantizar la efectividad de derechos colectivos e individuales.

• PRINCIPIO DE CELEBRIDAD: Hace referencia a la agilidad en la gestión administrativa  Constitucionalmente.

• PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD: Obligan a que las autoridades traten igualmente a todas las personas sin ningún tipo de discriminación y se dé un trato administrativo uniforme.

• PRINCIPIO DE BUENA FÉ: Implica tener en cuenta  que la seguridad jurídica, la lealtad, la credibilidad y la certidumbre son reglas básicas de convivencia y que como tales, se convierten en presupuestos de las actuaciones de todas las personas.

• PRINCIPIO DE CONTRATACIÓN: Permite que tanto  administración como administrado, contratante y contratista, participen simultáneamente dentro de la actuación administrativa, permitiéndosele al administrado participar en todas aquellas actuaciones que puedan ir en contra de sus intereses o derechos.

• PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Se conoce como principio de legalidad a la prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder público.

c )      SIGNIFICADO DE LOS LOS TERMINOS:

• INHABILIDAD:   
  Son prohibiciones que señala la ley por situaciones que vivió y que le impiden a la persona ocupar algunos cargos públicos. La razón de estos está en conveniencia pública, transparencia administrativa y la debida gestión de lo público.  La
   Corte Suprema de Justicia señala que “la inhabilidad es aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otras.

Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

• INCOMPATIBILIDAD:  Son las prohibiciones que tienen determinadas personas para ocupar ciertos cargos públicos en razón de la calidad, cargo o posición que actualmente ostentan. Una persona por el hecho de ocupar un cargo, ostentar una posición o tener algún privilegio no puede o no debe hacer o dejas de hacer x o y cosas.
  Las incompatibilidades al igual que las inhabilidades son de consagración legal, es decir, solo la ley las puede consagrar y definir.

La diferencia entre incompatibilidad e inhabilidad radica en que la inhabilidad se da por un hecho pasado, y la incompatibilidad por un hecho o circunstancia presente.

Las incompatibilidad en materia laboral se traduce en la incapacidad para ejercer un cargo, en el impedimento, prohibición o tacha legal para desempeñar al mismo tiempo dos empleos o funciones, la imposible simultaneidad para ostentar al tiempo dos calidades, o un cargo directivo y una participación en ciertas sociedades, la intervención en determinados asuntos, la gestión de asuntos ante determinados entes, la elección no permitida por la ley, la participación en subastas bajo la dependencia del mismo sujeto, la interdicción de funciones entre otras.

• CONFLICTO DE INTERESES:  Los conflictos de interés son aquellas situaciones en las que el juicio de un sujeto, en lo relacionado a un interés primario para él o ella, y la integridad de sus acciones, tienen a estar indebidamente influenciadas por un interés secundario, el cual frecuentemente es de tipo económico o personal. Es decir, una persona incurre en un conflicto de intereses cuando en vez de cumplir con lo debido, podría guiar sus decisiones o actuar en beneficio propio o de un tercero.
  Los conflictos de intereses están presentes en numerosas decisiones de la vida de profesionales, directivos y empleados, así como de las empresas y organizaciones, públicas o privadas.

El conflicto nace cuando el funcionario público tenga un interés directo en la toma de una decisión porque le afecta, o a alguno de sus parientes o familiares cercanos, de acuerdo al análisis que se haga en cada caso concreto.

d)     ETAPAS DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN

1. ETAPA PRECONTRACTUAL: La etapa pre contractual, inicia con la elaboración del estudio previo y termina con la adjudicación del proceso de contratación. Dentro de esta etapa, se encuentra prevista la planeación en donde se debe establecer claramente cuál es la necesidad que la entidad pretende satisfacer. Esta etapa es la base fundamental del proceso de contratación ya que se es allí donde se establece el insumo para dar inicio a un proceso de contratación.

2. ETAPA CONTRACTUAL: Una vez surtido el proceso de selección, el Ministerio del Trabajo, elaborará la minuta del contrato. El contrato se perfecciona con la firma de las partes, es importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe ser firmado por parte de la Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el contratista el Representante legal, o su delegado o apoderado, si se trata de persona jurídica o por la persona natural que demuestra la capacidad para obligarse.  

Para que el contrato se pueda ejecutar, es necesario haber agotado las siguientes etapas: 

• Aprobación de la garantía única, a través del acta de aprobación de garantías. 

• Expedición del certificado de registro presupuestal. 

3. ETAPA POSTCONTRACTUAL: Esta etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se haya realizado la liquidación del mismo. La liquidación procede por regla general, en los contratos de tracto sucesivo, es decir contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo.

El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, señala que en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. 

e) LICITACION PÚBLICA

Se lleva a cabo cuando se pretenden contratar objetos complejos y de mayor valor. Es el proceso de selección utilizado por las entidades del Estado a través del cual se escoge a sus contratistas por medio de una convocatoria pública que se dirige a todas las personas potencialmente interesadas, para que en igualdad de condiciones y con el cumplimiento del principio de selección objetiva reflejado en el pliego de condiciones, presenten ofertas.

Este proceso se conforma de los siguientes documentos:

• Estudios previos, estudios de costos y/o de mercado, plan de compras, certificado de disponibilidad presupuestal
• Los actos de apertura, de modificación de plazos, de adjudicación, el acta de cierre y documentos de aclaración de observaciones
• El aviso de convocatoria.
• Los anexos del pliego de condiciones, las adendas, y demás documentos que se expidan por El Ministerio del Trabajo en desarrollo del proceso.
• Los demás documentos que se alleguen al proceso.

OTRAS MODALIDADES DE SELECCIÓN


1. SELECCIÓN ABREVIADA:  Corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados que permitan la eficiencia en la contratación  estatal.

2. CONCURSO DE MERITOS:  Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

3. CONTRATACION DIRECTA:  Esta modalidad de selección se utiliza como regla excepcional y solamente procederá en los siguientes casos:

• Urgencia manifiesta
• Contratación de empréstitos
• Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
• La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición.
• Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.
• Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público.
• Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.
• Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.
• El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

4. MÍNIMA CUANTIA: Reglamenta las adquisiciones de bienes, servicios y obras cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad contratante, independientemente de su objeto, cuyas reglas se determinan exclusivamente en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.

Este procedimiento no se aplica, cuando la contratación se deba adelantar en aplicación de una causal de contratación directa, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.

f) DIAGRAMA DE FLUJO ESTÁNDAR DE UN PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

g)  GARANTIAS Y SEGUROS

Las garantías son mecanismos de cobertura de los riesgos, según el Reglamento se trata del instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar y los riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato.




 Objeto de las garantías 

1. PROPONENTES:  Seriedad de las ofertas. 

Riesgo: Sanción derivada del incumplimiento del ofrecimiento

• No suscripción del contrato sin justa causa 
• No ampliación vigencia de la garantía en caso de prórroga de la adjudicación 
• No otorgamiento de la garantía de cumplimiento una vez suscrito el contrato 
• Retiro de la oferta cerrada la licitación 
• Solicitado cambiar procedimiento sin ser Mipyme

2. CONTRATISTAS: cumplimiento:
 • Los perjuicios sufridos por el mal manejo e incorrecta inversión del anticipo:

1. No inversión
2. Uso indebido
3. Apropiación indebida

 •  No devolución total o parcial, del pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar
 • Perjuicios directos derivados del incumplimiento imputable al contratista 

1. Total 
2. Parcial, tardío o defectuoso

• Multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato.
• Perjuicios derivados de la mala calidad o incorrecto funcionamiento de los bienes y equipos entregados. 

1. En relación con las exigencias del pliego
2. En relación con las propias del equipo entregado

Ausencia de calidad del servicio. 

• Una vez recibido el servicio 
• La mala calidad o insuficiencia de los productos entregados en una consultoría 
• La mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.
• Derivados de la responsabilidad fiscal

3. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

• Perjuicios por reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual imputable al contratista y subcontratistas. 
• Cláusula de indemnidad: el contratista se obliga a mantenerla libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros 

 CLASES DE GARANTIAS:

1. Póliza de seguros 
2. Fiducia mercantil en garantía
3. Garantía bancaria a primer requerimiento 
4. Endoso en garantía de títulos valores 
5. Depósito de dinero en garantía. 
6. Cartas de crédito stand by expedidas en el exterior (extranjeros no domiciliados)

h) BIBLIOGRAFÍA 

• "Principios de la contratación pública". http://www.andi.com.co/es/GAI/GuiInv/ConEst/ConEst/Paginas/PCEst.aspx.  Recuperado:  08 de Febrero de 2017.

• "La contratación pública".  http://www.plataformadecontractacio.caib.es/docs/GuiaContratacion-es.pdf.  Recuperado:  09 de Febrero de 2017.

• "Inhabilidad"   http://www.gerencie.com/inhabilidades.html.  Recuperado:  09 de Febrero de 2017.

• "Incompatibilidad"    http://www.gerencie.com/incompatibilidades.html . Recuperado:  10 de Febrero de 2017.

• Modalidades de selección en la contratación pública  file:///C:/MANUAL%20DE%20CONTRATACI%C3%93N%202013.pdf. Recuperado:  10 de Febrero de 2017.

• Leyes de contratación pública  http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53776 . Recuperado:  10 de Febrero de 2017.

• "Garantías y seguros   http://www.legis.com.co/informacion/aplegis/archivos/LASGARANTIAS_CONTRATO.pdf  Recuperado:  11 de Febrero de 2017.

i)        CONCLUSIONES

Al realizar el presente blog a cerca de contratación pública puedo definir que está regida por normas y leyes estrictas, se fundamenta en realizar inversiones administrativas, con un enfoque de mejoramiento social en una nación.

Cuando una nación tiene un sistema de contratación pública bien definido y regulado bajo leyes claras, que incorpore los principios de transparencia  como elemento esencial, asegura una equilibrada proporción entre calidad y precio en las compras públicas y al mismo tiempo contribuye al comercio internacional.

El tema del presente trabajo me pareció muy interesante pues escucho hablar a menudo en las noticias de contratación pública, pero no tenía muy claro de que se trataba, después de ésta actividad y la investigación realizada tengo un panorama claro de los aspectos que conciernen a éste tema.

Las contrataciones públicas exigen muchos más requisitos que las contrataciones privadas, son más complejas y con mecanismos de control regulados, ya que se está trabajando con obras sociales  y se debe realizar uso eficiente de los fondos publicos.